一棵果实累累的树，如果树本身有毒，那么它的果实一定有毒，这就是所谓的“毒树之果”。

毒树之果理论是对美国刑事诉讼中一些证据的直观概括。意味着在侦查过程中以非法手段获取的证据，在诉讼过程中不会被采信，即使这些证据足以推翻判决结果。这个术语的逻辑是，如果证据的来源(树)被污染了，那么从它那里获得的任何证据(果实)也是被污染的。那么，商标转让是否存在“毒树之果”？

根据国家知识产权局公布的数据，2020年上半年，我国商标申请量达到万件。截至2020年6月底，我国有效注册商标数量为万件。2019年商标申请量同比增长，这个数据还在增加。由于商标最大的传播功能是其可读性，大多数申请人习惯使用文字商标进行注册。但是，基于如此大量的注册和申请，相对美好的字眼已经用尽。在目前的应用情况下，二字汉字的注册比较困难，尤其是在热门类别，比如服装、食品、化妆品、家居用品等等。

目前，我国商标申请的审查时间已经加快到4个月左右。但随着商标初审公告期、制证期等，最快也要九个月左右才能拿到证。如果拒绝审核或质疑回复，则需要更长时间。在这种情况下，直接使用注册商标是最便捷的方式。但是买一个商标使用就万无一失了吗？有没有「毒树之果」？本文将研究这种行为的风险。

一

购买的商标是否在涉嫌触发禁止或者没有明确条款的情况下被核准注册。

《商标法》第十条规定，下列标志不得作为商标： (一)与国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、奖章等相同或者近似的。中华人民共和国的，与中央国家机关的名称、标志、特定地名或者标志性建筑的名称、图形相同的；(二)同外国的名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但经该国***同意的除外；(三)与名称、旗帜、徽记等相同或者近似的。国际***间组织的，但经该组织批准或者不易误导公众的除外；(四)与表明实施控制和保证的官方标志、检验标志相同或者近似的，经授权的除外；(五)与红十字、红新月的名称、标志相同或者近似的；(六)带有民族歧视的；(七)欺骗性强，容易使公众对商品质量或者产地产生误解的；(八)对* * * *道德有害或有其他不良影响的。县级以上行政区划名称或者公众知晓的外国名称不得作为商标使用。但是，该地名具有其他含义或者是集体商标、证明商标的一部分的除外；使用地名的注册商标继续有效。

第十一条规定，下列标志不得注册为商标： (一)只有商品的通用名称、图形、型号；(二)仅直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特征的；(三)其他缺乏鲜明特色的。前款所列标志取得显著特征并易于识别的，可以注册为商标。

由于我国商标审查采用初步审定公告制度，一般由一名审查员单独进行，商标审查主观判断因素较重，容易出现漏审的情况。所以我们在审查制度中设置了异议、商标局主动宣告无效、其他当事人无效等后续程序，以此来监督和纠正。因此，如果购买的商标涉嫌违反上述条款，购买的商标很可能被撤销，这可能导致购买者投入的转让成本、购买后的宣传和使用成本的损失。虽然这种情况极其罕见，但撤销结果几乎是不可逆的，所以在购买前，邀请具有相关专业知识的代理人或律师进行审慎判断是极其重要的。

2

购买的商标是否连续三年未使用，存在被撤回的风险。

如前所述，由于我国商标注册申请基数大，必然存在大量休眠未用商标或被权利人囤积出售的情况。因此，为了激励权利人使用注册商标，避免商标资源的浪费，我国商标法设置了连续三年停止使用注册商标的制度。《商标法》第四十九条规定，注册商标成为核准使用的商品通用名称，或者无正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销。即注册商标自注册之日起无正当理由连续三年被停止使用的，将面临被撤销的风险。对于购买的商标，要么是别人弃用或有意出售，要么是别人故意注册用于商标交易。一般来说，后者居多。注册后专门用于转让的商标，大部分都是同一所有人持有，使用的可能性几乎为零。购买此类商标时，要特别注意是否已经注册三年。未满三年的，回购后应积极使用留存证据；对已满三年的，撤回时要与转让方约定证明回复，并积极采取补充登记等补救措施，约定一旦撤回即退款。

三

购买的商标是否通过抢注、恶意模仿等方式注册，或者原权利人是否存在欺诈等不正当手段。

商标法第四十四条：注册商标违反本法第十条、第十一条规定的。

、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审***宣告该注册商标无效。
　　第四十五条：已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
　　《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条：以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，****可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。
　　对于存在抢注、恶意模仿等行为，在此不再赘述，仅仅就欺骗性注册行为进行分析。当购买人对目标商标购买前进行了严谨分析，排除了禁用、缺显、抢注、模仿等一系列风险之后，可能就会放心进行交易，但往往会忽视一个问题，即转让人的商标注册行为是否存在“欺骗性”，而对于该“欺骗性”该如何定义呢？我们对字面上的理解通常是，向商标注册主管机关递交了虚假的、具有欺骗性的注册手续获得的注册，定性为“欺骗性”，但实际中，对于该“欺骗性”的定义更为广泛且更具隐蔽性。在小米科技有限责任公司诉国家知识产权局、第三人中山麦火生活电器有限公司关于第号“小米生活”商标案中，二审法院认为，第号商标的原注册人中山奔腾电器有限公司大量申请注册包括诉争商标在内与他人知名品牌相同或相近的商标，具有搭他人商誉、声誉便车之嫌，扰乱了商标注册秩序，损害了社会公共利益，不正当占用了社会公共资源，并有损公平竞争的市场秩序，已构成商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”之情形。诉争商标虽由原申请人奔腾公司转让于智米公司，智米公司又更名为中山麦火公司，但由于奔腾公司与智米公司存在特定关系，故商标权利人变更并不能改变诉争商标系以“以其他不正当手段取得注册”的事实。最终判定维持国家知识产权局及一审法院作出的诉争商标予以无效的结论。该案中的商标转让行为虽为企业关联公司的转让，但其原理等同于商标购买行为，原权利人的“毒树”直接造成了转让商标的“毒果”。而在“UVISOR”商标争议行政***案件中，北京市高级****同样支持了该观点。主管机关和法院设置这一规定的目的就是要打击恶意注册，切断洗标链条，我们必须清醒的认识到，注册商标并没有“善意受让”。
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　　商标转让风险的应对
　　北京市高级****《商标授权确权行政案件审理指南》第条规定：诉争商标的申请注册违反商标法相关规定的，诉争商标的申请人或者注册人仅以其受让该商标不存在过错为由主张诉争商标应予核准注册的或者维持有效的，不予支持。第条也规定：商标评审程序中，诉争商标从商标代理机构转让至非商标代理机构名下的，可以适用商标法第十九条第四款的规定进行审理。
　　通过上述规定来看，如果购买的商标已形成毒树之果，那大概率会被撤销，因此在购买商标时尤其要避免风险的产生，在此我们的建议如下：
　　1.购买商标前，先通过专业人士进行风险评估分析；
　　2.制定完善的商标转让合同及转让流程，特别是合同中需要约定在转让不成或商标被撤销、无效之后的归责条款及退费方式；
　　3.购买商标的同时对相关商标进行保护性注册或关联性注册，或者同时进行新商标的备用申请，避免购买的商标被撤销或无效后导致无标可用甚至侵权赔偿的情形；
　　4.购买后的商标要积极使用，毕竟“使用”才能体现商标最基本的价值。