担保法是担保权法。是用一个担保权来担保一个债权的实现。这个担保权可以是物权，也可以是债权。

作为物权性质的担保权有三种：抵押权、质权、留置权，叫做担保物权、也叫物保。

作为债权性质的担保分为两种：保证和定金，叫做担保债权。

保证。保证要以保证合同作为基础。保证人永远是债务人之外的第三人。

国家机关不能当保证人，经国务院批准，为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外；事业单位、社会团体不能当保证人（它们具有公益性质），如果它们从事经营活动，除外；法人的分支机构不能保证人，经法人授权后可以。

保证允诺的作出方式有两种：一是表明责任，二是表明身份。

保证人的债务人抗辩权。债务人享有的对债权的抗辩权，保证人享有。如果债务人如果放弃，不影响保证人继续行使。

保证责任。当事人没有约定限额的，一律按全额保证。当事人没有约定一般保证的，一般视为连带责任保证。一般保证人拒绝的权利叫做先诉抗辩权。

主债务人人财两空的前提下，一般保证人不能主张先诉抗辩权;法院受理债务人破产案件，中止执行程序。破产程序一旦开展，法律的目标是为了公平满足所有债权人的债权实现，就不再强制执行，此时债务人不允许先诉抗辩；保证人向债权人或其代理人书面形式放弃先诉抗辩权。

抵押贷款中抵押物的范围有哪些？如何申请抵押贷款？

在现实生活中，个人或企业向银行贷款时，一般都需要保证银行获得贷款面，根据担保法的规定，抵押物是一种重要的担保形式，抵押物有一定的范围。那么抵押贷款中抵押物的范围有哪些呢?以及如何申请抵押贷款呢？对于这些问题下面催天下小编为大家解答。

抵押贷款中抵押物的范围：

(一)下列物品可以作为个人住房贷款的抵押物：

1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

2、抵押人依法取得的土地使用权；

3、贷款银行认可的其他符合法律规定的财产。

(二)下列有价证券可作为个人住房贷款的质押物：

1、凭证式国库券

2、国家重点建筑债券

3、金融债券

4、AAA级企业债券

5、存单等有价证券

如何申请抵押贷款

1、贷款人申请；

借款人到贷款银行填报《个人借款申请表》并提交下列材料：

借款人的身份证、户口；

购买住房的合同意向书或其他证明文件；

借款人所在单位出具的借款人家庭稳定经济收入证明；

贷款银行要求的其他证明。

2、贷款银行审查；

贷款银行对借款人的贷款申请及其他各项证明材料进行审查，审查合格后出具贷款承诺书，并与借款人签订抵押合同。

3、借款人与售房单位签订购房合同；

借款人凭贷款银行出具的贷款承诺书与售房单位签订购房合同，并请售房单位在房产收押合同上签章。

4、借款人办理抵押房屋的保险；

借款人持购房合同到贷款银行指定的保险机构办理抵押房屋的保险。

5、借款人与贷款银行签订个人住房抵押贷款合同；

借款人持购房合同、抵押合同、收押合同及保险单，与第三方(法人)担保人一起到贷款银行签订《个人住房抵押贷款合同》并在30日内到房地产管理机关办理抵押登记，当事人要求公证的，可到公证机关办理公证。

6、贷款银行划款；

贷款银行将贷款以转帐方式划入购房合同中指定的售房单位在贷款银行的存款账户。

综上所述就是对此问题的具体解答，希望能帮助到大家。

订金与定金不同，不适用定金罚则

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118 条规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，

人民法院不予支持”。订金和定金音同意不同，“定金“是指当事人约定由一方向对方给付的，作为债权担保的一定数额的货币,它属于.一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时,对定金必须以书面形式进行约定，

同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金;接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。“订金”目前我国法律没有明确规定，

它不具备定金所具有的担保性质，可视为“预付款”

。“订金”即使认定为一种履约保证，这种保证也是单方的，它只对买方形成约束，即买方对卖方的保证。若卖方违约，只能退回原订金，得不到双倍返还;若买方违约，卖方会以种种理由把订金抵作赔偿金或违约金而不子退还。

【案例】

2015 年5月30 日，刘某与魏某签订《购房意向书》，约定刘某购买位于北京市昌平区菜处房屋，房屋建统面积87平方米，

折合总价款 6500 元/mf;买方刘共在签订本协议当天须向卖方交纳购房订金 34 万元;卖方应于本协议签订后七个工作日内与买方签订《北京市房屋买卖合同》,

卖方如不能在约定时间内签订合同，买方有权解除本协议,同时卖方应于三个工作日内退还买方已交纳的全部购房订金。刘某于协议签订当日向魏某支付了订金34万元，于 2015 年6 月至8月又支付了购房款24 万元,

魏某为刘某出具收条和收据2015 年8月,魏某书写保证,内容为“我保证在2015 年9月底之前

将房屋交付给刘某。

”但直到2015 年12月魏某仍未交付房屋。故

买方刘某将魏某诉至法院,要求解除双方签署的《购房意向书》,返还购房款58 万元,返还定金 34 万元。

法院认为：刘某与魏某签订的购房意向书，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效,双方应依约履行，

但刘某向魏某支付购房款后，魏某末与刘某订立房屋买卖合同，也未交付房屋，迟延履行合同义务，导致合同目的无法实现,故刘某有权解除合同。

合同解除后应返还购房款 58万元,双方并未明确约定 34 万元为定金性质，故刘某要求双倍返还34 万元的诉求，于法无据，法院不予支持。

【案例分析 】

本案中双方在购房意向书中约定 34 万元为订金,而非“定金”同时也未约定该款项具有定金性质，所以不能适用双倍返还的定金罚则。刘某作为买方支付的款项包括了订金 34 万元和购房款 24万元，合计58 万元，合同解除可以返还已收款 58 万元(含订金），但对另一倍的定金 34 万元的诉求,法院不子支持是正确的。

【风险提醒】

订金和定金音同意不同,对于非法律人士常常容易混淆这两个字 签约时一定要注意。

【正确处理】

建议在签署房屋买卖合同时，一是注意区分“定”字还是订”字,二是可以直接将留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等等款项明确约定其定金性质。

—————————————————————————-——————————-大家好，我是@南宁房產專家小黄，关注我：一起学习房产知识，通过我多年积累的经验，和发生一些交易过程中所出现的案例，告诉大家，让大家少走一些弯路 避免不必要的麻烦与损失

注意了，担保法作废，借钱的担保责任已经改变，如果有人找你借钱，找来了保证人，保证人在借条上只写了名字，没有约定保证方式，按照之前的担保法视为连带责任保证，但现在担保法已经作废，按照民法典的规定，没有约定保证方式的，视为一般保证，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，什么意思呢？就是保证人在案件未经审判，并且强制执行仍不能履行债务前，是可以拒绝承担保证责任，所以提醒您，借钱一定要写明连带责任。

巜民法典》颁布之后，如何理解定金适用

在审判实践中，如何理解定金的适用问题。大家都知道，巜民法典担保制度解释》未对定金作出规定，而《担保法解释》又被废止，因此，在审判过程中，法官观点不一致。有的人认为在《民法典》施行后，《担保法解释》关于定金部分的规定对《民法典》施行后的担保行为引起的民事纠纷，原来的审判思路己不适用。《担保法解释》关于定金的规定并非是因为与《民法典》相冲突而未保留到《民法典担保制度解释》中，而是因为定金虽然也被规定为债权的担保方式（《民法典》第586条），但考虑到定金与违约责任的关系更为密切，且《民法典》也是将定金规定于《民法典》合同编关于违约责任的部分，在《民法典》合同编相关司法解释就定金的法律适用作出明确规定前，《担保法解释》关于定金的规定对《民法典》施行后的担保行为引起的民事纠纷案件，审理时能否沿袭原来的审判思路，取决于该规定是否与《民法典》相冲突。如果与《民法典》不冲突，《担保法解释》关于定金的规定哪些思路审理案件时可以沿袭呢？由于《民法典》关于定金的规定是在《担保法》规定的基础上适当吸收《担保法解释》的规定而来，因此，在《民法典》施行后，除已经被《民法典》吸收、修改外，《担保法解释》关于定金的其他规定应理解为可以沿袭的审判思路。当然，与《民法典》精神不一致的除外。

巜担保法解释》关于定金部分的规定共8个条文，其中与《民法典》的精神吻合，作为审判思路可以继续沿袭的有5 个条文：第115条（但要区分拒绝订立合同的原因）、第116条、117条（其中说理时适用《合同法》应相应改为适用《民法典》）、第118条、第122条。其余3个条文作为审判思路，不得继续沿袭：第119条被《民法典》第586条吸收、修改，第120条第1款被《民法典》第587条吸收，第2款被《民法典》第587条否定，第121条被《民法典》第586条吸收。

综上，在审判过程中，要理清《民法典》与司法解释的关系，正确使用法律，确保当事人的合法权益不受侵犯。

【担保制度修订之破产新解】

问题4：担保人向债权人全额清偿后，担保人可否就破产人向债权人提供的特定财产享有优先受偿权？

答：可以。该问题在担保制度解释施行以前存在争议，如最高人民法院在（2020）最高法民申343号判例中认为“《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。该条仅确立了保证人承担保证责任后向债务人的追偿权。但追偿权并非代位权，在当事人并未进行合同约定的情况下，保证人主张其因代偿债务而取得债权人对债务人的抵押权的主张，缺乏法律和合同依据，人民法院不应予支持。”而最高人民法院在（2000）经终字第267号则认为“在主合同和担保合同有效的情形下，担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任，即代替债务人向债权人清偿债务。因此，担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权；同时，担保人也因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。”

同时，笔者也注意到部分学者从法教义学角度推论后认为“担保人承担责任后，债权人对债务人的债权消灭，作为主债权从权利的抵押权也随之消灭。因此担保人履行代为清偿义务后，对债务人提供的抵押财产不享有优先受偿权”。

但本次担保制度司法解释第十八条第二款明确规定，担保人在其承担责任的范围内主张原债权人对破产人特定财产享有优先受偿权的，应予支持。若担保物是由第三人提供，担保人对担保物则不享有优先受偿权。从该条文内容设计，笔者推论司法解释起草者也认为担保人承担担保责任，属于法定的责任承担方式，所产生的责任效果并不等同于债权让与，不能概括取得主债权相关从权利。

之所以例外规定担保人有权对债务人自己提供的担保物享有优先受偿权，系考虑到在破产程序中该优先受偿权已被债权人提前锁定，让担保人继续享有优先受偿权，并不会损害到其他债权人的利益。同时，如此制度设定还可以鼓励担保人积极履责，免除担保人后续追偿只能以普通债权受偿的顾虑，进而有利保障破产程序中债权人权利的实现。

河北石家庄，刘某在银行贷款10万元，好友王某为其担保，但贷款未到期，王某就不幸去世。后贷款到期，刘某无力偿还，银行就将刘某和王某的妻子肖某起诉到法院，要求刘某偿还贷款，肖某承担连带责任。（来源：河北省石家庄市中级人民法院）

刘某因做生意需要，在银行贷款10万元，月息‰，期限2年。银行虽然不要求抵押物，但要求刘某提供人保，刘某想来想去，就想到了自己的好友王某。

王某得知刘某贷款是为了做生意，想都没想就答应为刘某担保，并在连带责任担保书上签字确认，表示自愿用家庭财产及经济收入承担连带保证责任。

不料，银行给刘某发放贷款仅仅2个月，王某就因病不幸去世，而刘某也开始拒绝给银行利息。

两年后，由于刘某逾期还款，银行便将刘某和王某的妻子肖某起诉到法院，要求刘某偿还10万元贷款及其利息，肖某承担连带责任。

一审法院支持了银行的诉求，而二审法院撤销了一审判决。

1、王某的担保合同是否生效？

在贷款担保合同法律关系中，贷款合同属于主合同，担保合同属于从合同，主合同有效，从合同有效。

具体到本案，一方面，刘某和银行签订的贷款合同没有违反国家法律、法规的强制性规定，系当事人真实意思表示，合同合法有效。

另一方面，王某也是自愿为刘某担保，并没有违反其意思，其担保合同应当有效。

但是需要注意，处分夫妻共同财产必须经夫妻另一方同意，本案王某虽然承诺以家庭财产保证，但是还保证并未获得其妻子同意，因此，其担保只能以个人财产担保，不能以夫妻共同财产担保。

换句话说，本案王某的保证合同只是部分有效，而非全部有效，即其以个人财产为刘某作连带保证而非夫妻家庭财产保证。

2、连带责任保证和一般保证有什么区别？银行为何要求王某签订连带责任保证？

连带责任保证和一般保证的最主要区别就是承担责任方式不同。连带责任保证中债务到期后债权人可要求债务人承担也可要求保证人承担；一般保证只有在债务人不能履行时才要求保证人承担。

用最简单的话就是，连带责任保证，银行既可以要求王某偿还，也可以要求刘某偿还，而一般保证，银行只能先要求贷款人刘某偿还，只有穷尽一切手段，刘某无力偿还，银行才有权要求王某偿还。

很显然，连带责任保证有利于保障债权人的利益，一般保证有利于保障保证人的利益。

过去担保法规定，当事人没有约定担保方式的，视为连带责任保证，其目的是为了保护债权人利益；现在民法典明确规定，未约定保证方式的，视为一般保证。

本案王某虽然没有和银行约定保证方式，但是在连带责任保证上签字，就视为签订了连带责任保证。

3、既然保证合同有效，为何一审法院判决肖某败诉，二审法院判决银行败诉？

这里很多人好奇，为什么同样的事实，同样的证据，两级人民法院审理结果不一样呢？

其实这关键还是对法律的理解不同，有人认为只要签订了保证合同，就表示了“保证责任”；而有人认为签订了保证合同，只是表示了“保证义务”，并未产生“保证责任”，保证责任只有在债务到期，债务人不履行债务时才产生。

其实这个很好理解，签订保证合同不代表就产生保证责任，毕竟实际生活中，坑保证人的还是少数。而且只要债务人按时还款，和保证人是没有什么责任的。

本案二审法院撤销一审判决，就是认为王某在保证期间死亡，债务尚未到期，保证责任尚未产生，所以不会转给继承人。

但是如果王某在贷款期限届满后死亡的，那么保证义务就已经转换为保证责任，他的继承人就需要承担相应保证债务。

最后，俗话说，“借钱穷一生，担保毁三代”。该案再次提醒人们，如果可以的话，尽量不要给他们担保，担保就和借钱一样，别人让你签字的时候，你是爷！该还款的时候，你就啥也不是了！

亲爱的读者朋友，对此有什么看法呢？欢迎评论！#律师来帮忙#

来源：颜回说法

你真的清楚自己给别人提供保证是什么意思吗？

我们这里谈的保证不是给老婆日常生活中的保证、不是给单位领导完成任务的保证，这个没有法律上的意义。

法律上的保证，依据《民法典》的相关规定，保证分为一般保证和连带责任保证。二者都是在债务人不能履行对债权人的义务时，保证人须履行义务。但是对于一般保证，在人民法院强制执行债务人财产之后仍不能获得全部清偿时，才可以向保证人要求履行义务，给保证人留有了缓冲的余地。而连带责任保证的保证人则不享有该权利，在债务人不能按期还款时，债务人即可直接向保证人要求还款。

很多公司老板都会遇到自己的亲戚、朋友或者生意合作伙伴找自己给他们融资做担保的情形，他们都会说“就是帮个忙、走个形式，我这边按期还款没问题的”。可能一方面有基于信任而产生的侥幸心理，另一方面也碍于情面，所以在债权人拿来保证合同的时候，就草率签字了。

然而，就像墨菲定律所说，不好的事情哪怕几率再小也一定会发生。“好朋友”果然没有按期还款，还失联了。因为是“连带责任保证”，债权人一纸诉状将保证人告上法庭，经审理，法院判决限期还款。如果你不还款，法院“黑名单”等着你，飞机坐不了、高铁坐不了、酒店住不好，个别地区为了加大执行力度，甚至在别人给您打电话等待接通期间，会有语音通知对方“您拨打的用户已被人民法院列为失信被执行人，请您协助催促失信被执行人及时履行生效法律文书确定的义务”（具体还有哪些影响可参见本公众号《律知到》既往文章：“及时”更换法定代表人规避限制高消费，还是正常变更？），这给做生意的老板带来了很大的困扰，很影响自己的声誉；如果你还款，“好朋友”失联了，还款之后又该找谁去要钱呢？本来就是想帮个忙，最后却给自己带来很大的麻烦。

保证到底是怎么回事？保证是一种担保形式，在债务人未按约定向债权人履行义务时，债权人可依据与保证人签订的《保证合同》要求承担保证责任。

关于保证的方式，法律上分为一般保证和连带责任保证。二者的根本区别在于一般保证的保证人拥有一根“救命稻草”，即债权人必须先找债务人要钱，经人民法院强制执行之后仍不能履行的，才能找保证人要钱，否则保证人有权拒绝还款。而连带责任保证人就如同债务人一样，是“一根绳上的”“不分彼此”，权利人行使权利可以选择向其中任何一方，没有先后。

下列情形之一，即便是一般保证人也要承担责任：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

所以，在提供保证之前，首先要知己知彼、注意风险大小和自己承受能力。其次，如果要提供保证，可以优先考虑提供一般保证是否可行。

现实案例：

2016年5月29日，被告王某向原告常某借款，常某通过其丈夫马某、朋友李某合计向王某转款20万元，同日，王某向常某出具借条一份。后因借条还款期限超期，被告王某、史某于2019年3月30日重新向原告出具借条一份,内容为：“借条今借常某现金元整，大写：贰拾万元整，利息（月息15‰）每月30号付息，期限一年（2019年3月30日-2020年3月30日），借款人：王某，担保人：史某，借款人担保人互负还款责任，2019年3月30日”。

常某分别于2020年4月2日、2020年4月5日、2020年5月30日、2021年1月4日通过电话就涉案借款向史某主张还款，并在庭审中提交了电话录音。

本院认为，关于史某是否承担保证责任问题。本案中，涉案借款发生在2021年1月1日前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》，应适用当时的法律、司法解释的规定。史某在涉案借条担保人处签字确认，根据当时的法律规定，史某应承担连带保证责任。（注：原《担保法》已废止，现《民法典》第六百八十六条第二款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任，也即须先行起诉债务人王某，待法院强制执行王某后仍不能清偿全部债务时，才可以向保证人史某主张承担保证责任。）依据常某二审提交的录音证据，可以认定其在六个月的保证期间内向史某主张过还款，故本案保证期间适用诉讼时效中断的规定，现常某于2021年2月2日向原审法院提起诉讼，本案未超诉讼时效，常某主张史某对案涉借款承担连带保证责任，本院予以支持。案件信息：河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终6012号民间借贷纠纷案（主审法官：高镭，2021年5月26日作出）

河北石家庄，刘某在银行贷款10万元，好友王某为其担保，但贷款未到期，王某就不幸去世。后贷款到期，刘某无力偿还，银行就将刘某和王某的妻子肖某起诉到法院，要求刘某偿还贷款，肖某承担连带责任。（来源：河北省石家庄市中级人民法院）

刘某因做生意需要，在银行贷款10万元，月息‰，期限2年。银行虽然不要求抵押物，但要求刘某提供人保，刘某想来想去，就想到了自己的好友王某。

王某得知刘某贷款是为了做生意，想都没想就答应为刘某担保，并在连带责任担保书上签字确认，表示自愿用家庭财产及经济收入承担连带保证责任。

不料，银行给刘某发放贷款仅仅2个月，王某就因病不幸去世，而刘某也开始拒绝给银行利息。

两年后，由于刘某逾期还款，银行便将刘某和王某的妻子肖某起诉到法院，要求刘某偿还10万元贷款及其利息，肖某承担连带责任。

一审法院支持了银行的诉求，而二审法院撤销了一审判决。

【@颜回说法 】

1、王某的担保合同是否生效？

在贷款担保合同法律关系中，贷款合同属于主合同，担保合同属于从合同，主合同有效，从合同有效。

具体到本案，一方面，刘某和银行签订的贷款合同没有违反国家法律、法规的强制性规定，系当事人真实意思表示，合同合法有效。

另一方面，王某也是自愿为刘某担保，并没有违反其意思，其担保合同应当有效。

但是需要注意，处分夫妻共同财产必须经夫妻另一方同意，本案王某虽然承诺以家庭财产保证，但是还保证并未获得其妻子同意，因此，其担保只能以个人财产担保，不能以夫妻共同财产担保。

换句话说，本案王某的保证合同只是部分有效，而非全部有效，即其以个人财产为刘某作连带保证而非夫妻家庭财产保证。

2、连带责任保证和一般保证有什么区别？银行为何要求王某签订连带责任保证？

连带责任保证和一般保证的最主要区别就是承担责任方式不同。连带责任保证中债务到期后债权人可要求债务人承担也可要求保证人承担；一般保证只有在债务人不能履行时才要求保证人承担。

用最简单的话就是，连带责任保证，银行既可以要求王某偿还，也可以要求刘某偿还，而一般保证，银行只能先要求贷款人刘某偿还，只有穷尽一切手段，刘某无力偿还，银行才有权要求王某偿还。

很显然，连带责任保证有利于保障债权人的利益，一般保证有利于保障保证人的利益。

过去担保法规定，当事人没有约定担保方式的，视为连带责任保证，其目的是为了保护债权人利益；现在民法典明确规定，未约定保证方式的，视为一般保证。

本案王某虽然没有和银行约定保证方式，但是在连带责任保证上签字，就视为签订了连带责任保证。

3、既然保证合同有效，为何一审法院判决肖某败诉，二审法院判决银行败诉？

这里很多人好奇，为什么同样的事实，同样的证据，两级人民法院审理结果不一样呢？

其实这关键还是对法律的理解不同，有人认为只要签订了保证合同，就表示了“保证责任”；而有人认为签订了保证合同，只是表示了“保证义务”，并未产生“保证责任”，保证责任只有在债务到期，债务人不履行债务时才产生。

其实这个很好理解，签订保证合同不代表就产生保证责任，毕竟实际生活中，坑保证人的还是少数。而且只要债务人按时还款，和保证人是没有什么责任的。

本案二审法院撤销一审判决，就是认为王某在保证期间死亡，债务尚未到期，保证责任尚未产生，所以不会转给继承人。

但是如果王某在贷款期限届满后死亡的，那么保证义务就已经转换为保证责任，他的继承人就需要承担相应保证债务。

最后，俗话说，“借钱穷一生，担保毁三代”。该案再次提醒人们，如果可以的话，尽量不要给他们担保，担保就和借钱一样，别人让你签字的时候，你是爷！该还款的时候，你就啥也不是了！

亲爱的读者朋友，对此有什么看法呢？欢迎评论！#律师来帮忙#

————————————————@颜回说法 关注我，多学法，少吃亏

最高院：借款担保人处加盖工程项目部印章，该担保是否对设立项目部的公司有效？无效后责任如何承担？

最高法院再审认为：

关于海力公司是否作为保证人承担清偿责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”

本案中，案涉借条担保人处加盖了案涉项目部印章，据江西省南昌县人民法院（2017）赣0121刑初416号刑事判决书认定，该印章系汪桂峰个人私刻，不能表明海力公司有为案涉借款提供担保的意思表示。

而且，案涉项目部作为海力公司内设临时机构，在海力公司未明确授权对外担保的情况下，其所签的保证合同无效。姚洪明知案涉项目部系海力公司为进行工程施工建设而临时设立的职能部门，仍与汪桂峰签订借款担保合同，具有明显过错。

依照上述司法解释规定，因保证合同无效而造成的损失应由姚洪自己承担。故对姚洪请求海力公司作为保证人承担清偿责任的再审主张亦不予支持。

最高人民法院（2020）最高法民申1256号

崔建远教授指出：

统观《担保法》第 10 条及法释〔2000〕44号第 17 条、第 18 条的规定，可知其基本精神为企业法人的分支机构、职能部门以自己名义充任保证人所订立的保证合同无效……这些规定没有出现于《民法典》设置的保证合同一章。

法人的职能部门不是独立的民事主体，并非法人认可的缔约主体，在不构成职务代理的情况下，债权人仍与其订立保证合同，具有过错，由此承受一定的负面结果，符合伦理，也是公平的。

——崔建远：《论保证规则的变化》，载于《中州学刊》2021 年 1 月第 1 期( 总第 289 期)，第61-62页。

#普法行动##建设工程法律实务#

从担保法到民法典，担保一直存在，而且将会长期存在，担保立法的目的何在？利用亲朋好友的信任和颜面，最后祸害了多少家庭，祸害了多少亲朋好友？呼吁全国人大废除担保法，除了保护国家金融机构的利益，对人民来说弊已经远远大于利了…

山东临沂，退休老师李某在三年前作为担保人，为学生禹某担保借贷18万元。借钱之后，禹某就将李某拉黑并失联。三年来，李某通过各种打零工的方式终于还清了所有的欠款。

【罗律说法】

1、现实版的农夫与蛇：老师好心为昔日的学生做担保，没想到却被学生算计了，不止花费了三年的时间才还清贷款，还弄得自己家庭关系异常紧张，连孙女都不能得见。

2、本案中，贷款公司直接要求李某归还欠款，当初签订的担保合同应该是连带责任保证。

在这种保证方式之下，债权人可以向借款人或者是连带责任保证人中的任何一人主张债权。只要任何一人还了钱的，原债权就会归于消灭。

3、而担保人在归还了欠款之后，可以提起诉讼要求债务人清偿债权。如果债务人不偿还的，可以向人民法院申请强制执行，届时人民法院会对禹某名下的所有财产进行查控，让禹某逃无所逃！

4、禹某的行为涉嫌诈骗罪，李某可以报警处理。

诈骗罪要求行为人以非法占有为目的，采用虚构事实等方式，骗取公私财物。本案中，禹某称自己的儿子在国外学飞机驾驶员，学费不够，才让李某作为担保人去借款。可通常的飞机驾驶员都是由航空公司带薪培训的，根本不需要家长提供学费，禹某存在虚构事实的情节。

同时，禹某在借到钱之后就消失了，根本没有偿还款项的意愿，其非法占有的目的非常明显，其行为涉嫌诈骗罪。

5、以前的《担保法》规定如果没有明确是何种担保方式的，推定为连带责任担保，很多保证人因不懂其中原理而背负了巨额债务。

《民法典》生效以后，这一情况将得到扭转：如果没有明确担保方式的，推定为一般保证，这样债权人就只能在向债务人主张债权而不得的情况之下才能向保证人主张债权。

所以，以后如果为别人担保时，一定要留个心眼，明确究竟是什么担保方式，不要让自己的好心被别人利用了！

#教师为女学生担保反成老赖 打工还清18万##头条法律金牌普法官第二季#

————

关注我，@罗召均律师

带你用法律视角解读时事问题。

夫妻一方对共有房屋登记在配偶名下并由其控制、支配和使用采取默认态度的，应推定其对配偶将该房抵押知情或应当知情 。

依照《担保法解释》第五十四条规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，一般应经其他共有人同意，否则抵押无效。但其他共有人知道或应该知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。夫妻一方对房屋登记在其配偶一人名下并由其控制、支配和使用采取默认态度的，依法应推定其对配偶将该房屋抵押知情或应当知情。据此，该夫妻一方提出其配偶以该房屋作为抵押与他人签订的《抵押担保合同》无效的主张不能成立。

找理由：

我前阵子开庭，一个保证合同纠纷，案子本身有点绕，关于保证合同中的保证期限属于约定不明还是没有约定，以及担保法司法解释与民法典不同的规定双方律师吵的挺厉害。

这属于正常的法律争议，有趣的是，我这人的道德观算比较传统的，觉得欠债还钱，天经地义，哪怕债务人或者担保人，能利用保证期限和诉讼时效的规定打赢官司，在道义上是不能赢的。

但现在债务人和担保人，充分利用了债权人的漏洞，庭上义正严辞，口气凶的不行，说债权人在明知诉讼时效和担保期限都有争议的情况下，依然诉讼，属于浪费司法资源，原告律师调词架讼，滥用权利。

开庭之后，还对着原告大骂说，你这样不懂法的人还有脸来起诉我，谁给你的勇气，回家多看看诉讼时效和保证期限的规定。

这类人我也不是第一次遇到了，假如债权人在诉讼时效和保证期限内起诉，他们也会觉得自己欠钱不还没错，人想给自己找理由的，同时因为社会运行的游戏规则越来越复杂和多远，这理由变得越来越好找了。

河南郑州的李先生交了20万定金，订购了四间商铺，等签订正式合同前一天晚上，李先生突然接到了置业顾问的电话，竟说这几间商铺不卖了，不卖的理由太可笑，直呼：没见过这么无赖的开发商。

李先生花二十万在吾悦广场订购了四间商铺，并签订一份认购协议。满心期待李先生想着等正式合同签订完，就可以装修做生意。就在几天后，他等来了置业顾问的电话，但是这个电话却让李先生气愤不已。

原来置业顾问给李先生打来了电话，电话里说的不是要跟李先生商量签正式合同的一些事宜，而是来告诉李先生他们的房子不卖给李先生。这让李先生很是纳闷，问到底是什么原因，怎么说不卖就不卖了？

置业顾问给出的答案也是让李先生很是惊讶，说是因为领导的关系户看上他的房子了，所以才不把这套房子卖给李先生的。把定金退给李先生。

听到这话的李先生肯定不同意啊，这商品房的认购协议上白纸黑字写得清清楚楚。就因为领导一句话，这协议就不作数了嘛，房子说不卖就不卖了？这也太不把顾客当回事了吧。

李先生越想心里就越不舒服，于是李先生便找来记者，一起找到了房地产开发公司的副总经理问清楚情况。希望对方给个说法。但是副总经理就表示现在肯定是不能把房子卖给李先生了。

听到这话的李先生越发觉得不可理喻，便追问经理为什么不签订正式合同的时候，同时李先生把之前签订了一份认购协议拿出来对质，但是看到协议后，副总经理语出惊人。

经理表示这个协议做的只是认筹，不是定金。说出这话也是让李先生非常惊讶，明明白纸黑字写得清清楚楚定金每间5万。也就是说李先生的二十万就是四间商铺的定金，现在对方说不是定金了。

这让李先生很是愤怒质问经理，这到底是谁不识字呢？签的认购协议明确地写了定金两个字，你却说这是认筹金。这时觉得理亏的经理表示这是操作的失误，这个失误他认，把那句话划掉不就行了。这态度让李先生情绪有些激动，这么大的开发商竟然说失误，有这么大的失误吗?

这签署好的认购协议，竟然轻描淡写地说划掉就好了，这怎么感觉像是小孩子过家家呢!难道开发商就这么无视合同的约束吗?最后开发商说可以给李先生换其他的商铺，但是李先生不同意，因为在合同上都已经写明了具体是哪一间商铺。为什么说换就换？

最后，副总经理说漏嘴确实有一个更大的客户买了一千六百万的商铺，从销售的角度，肯定是更满足于销售额。这时候场面更加紧张。

眼看事情解释不清，这个时候开发商总经理出面解释说，他们收的是意向金。这可真有意思了，从定金到认筹金，然后再到意向金。李先生也是无奈之极，表示从来没有见到过这样无赖的开发商。

随后记者和李先生找到了房管局的工作人员，工作人员表示第二天就会去检查，也会对这种行为进行处理，李先生也表示不会就这样算了，表示会走司法途径来解决，一定要开发商给个说法。

对比事。很明显开发商违约了，明明把房子卖给了李先生，并且签订了定金协议，怎么可以说退就退，甚至说是认筹金或者意向金。那这三者到底有什么区别。

在房屋买卖的过程中，对于购房者来说，经常需要缴纳一定数额的钱，有定金，认筹金或者意向金。那如果想要购买房屋的话，购房者就需要对这些进行了解。

所谓定金是在签订购房合同之前就需要缴纳的，定金又可以称为保证金，一般来说，定金是作为担保方式存在的。

《担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。当购房者购买房屋之后，定金可以被当做房款或者售房者退回定金。如果售房者不打算卖房了，需要双倍返还定金给售房者。

而认筹金：“认筹”就是购房者表现出买房的诚意，这个诚意需要通过缴纳“认筹金”来体现。在缴纳认筹金后，购房者有优先购买权和优惠。如果购房者没有选中理想的房屋，开发商将把“认筹金”如数退还给购房者。认筹金的实质作用是开发商在开盘前得到的大笔资金并在短期内收回大笔资金，解决开发商的燃眉之急。

意向金：其实法律上并没有诚意金之说，中介与买卖双方之所以签订什么诚意金条款，主要是由于我们交易市场的诚实信用体系还不健全，交易主体为了各自的利益往往会违背诚实信用的原则，从而损害一方的利益。

注意！意向金，认筹金都不会签认购书。根据《民法典》第五百八十六条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

第五百八十七条的规定，债务人履行债务时，给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

李先生在这起案件中，开发商如果退定金必须双倍退还给李先生。

一个开发商和客户白纸黑字签署的协议，现在竟然能够矢口否认，想要真正地留住客户，信誉信用是第一位，个能为了利益忘记了初衷。

#头条创作挑战赛##我要上微头条##郑州头条#

保证期间的性质之1

关于保证期间性质的讨论，学界亦早有认为其既非诉讼时效也非除斥期间的观点。如曹士兵教授在《中国担保制度与担保方法》一书中认为：“保证期间届满，仅产生保证人的免责抗辩权，不产生权利消灭的法律效果，既谈不上消灭债权的胜诉权，也谈不上消灭任何形成权，因此非要将保证期间归入诉讼时效、除斥期间等消灭时效的行列，不仅有失牵强，也违背担保法的立法文义。”

“借新还旧”的法律规定适用于民间借贷吗？

所谓“借新还旧”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新贷出的款项部分或全部清偿旧的贷款。在“借新还旧”下，债权人请求保证人承担责任的，适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第十六条：

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

上述规定只适用于金融借款合同纠纷，还是也能适用于民间借贷纠纷？即对“借新还旧”的债权人主体身份是否有限制，应仅限制为银行等金融机构，还是包括自然人或公司等非金融机构？这一问题在司法实务界一直有争议，一段时间内该规定被认为只能适用于债权人为金融机构的金融借款合同，不适用于非金融机构之间的民间借贷。在早期的最高人民法院《经济庭庭推精要》中也写道，“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，但近年来实务中明显放宽了对“借新还旧”债权人主体身份的限制。

本文将以案例形式，为读者厘清“借新还旧”的法律规定能否适用于民间借贷纠纷。

案例简述

卞某（出借人）和许某、利峰公司（借款人），谢某、刘某、伊嘉美公司、海天公司（连带保证人）签订《借款合同》一份，约定借款人因经营需要资金周转向出借人借款600万元（以银行转账金额为实际借款金额）。借款到期后，许某、利峰公司未按时还款，卞某将许某、利峰公司，谢某、海天公司等诉至法院要求许某、利峰公司共同偿还借款584万元，谢某、海天公司等四保证人承担连带清偿责任。

经查明，卞某向许某、利峰公司实际交付借款390万元，其中150万元用于偿还双方的旧贷。关于争议焦点，保证人是否应当对许某用于偿还卞某旧债务的150万承担保证责任的问题。

一、二审法院认为《担保法解释》第三十九条仅适用于债权人为银行等金融机构的金融借款纠纷案件，系针对金融借款合同纠纷的特定规则，本案债权人为自然人，属于民间借贷纠纷，不适用该规定。一、二法院均判决许某、利峰公司共同偿还借款390万元，谢某、刘某、伊嘉美公司、海天公司对上述义务承担连带清偿责任。

谢某和海天公司对一、二审判决不服，向江苏省高院申请再审，称对卞某与许某协商将其中的150万元以新贷偿还旧贷既不知情，也不是旧贷款的保证人，依据《担保法解释》）第三十九条的规定，谢某、海天公司不应当承担保证责任。本案经再审，认为《担保法解释》第三十九条可以适用于民间借贷合同，改判保证人对以新贷还旧贷的150万借款不承担保证责任，只对许某、利峰公司对卞某应付的240万元借款承担连带清偿责任。

裁判观点

《担保法解释》第三十九条规定并未对权利主体加以限定，本案中债权人与债务人的借新还旧行为通过隐瞒借款用途“套路”保证人，因此对善意保证人不发生效力，借新还旧范围内的担保合同无效，保证人在借新还旧的150万元借款范围内不承担保证责任。

法律分析

从《民法典担保制度解释》第十六条的文意上来看，该规定并未明确限定债权人必须为金融机构或将适用范围限定为金融借款合同，而排除在民间借贷合同中适用，且将该规定仅适用于金融借款合同也违反民法平等保护原则。

借款款合同的当事人如果事先不将旧贷未清偿，并且借新还旧的情况告知新贷的保证人，则属于债务人向保证人隐瞒其不能清偿到期债务的事实，与债权人恶意串通，通过发新贷还旧贷，骗取保证人为该变相延长贷款期限的旧贷提供保证，加重了保证人的保证责任。根据《民法典》总则第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。债权人和债务人恶意串通，以新贷还旧贷，骗取保证人提供保证的，该民事法律行为无效，故保证人不承担保证责任。

《民法典担保制度解释》第十六条的规定系《民法典》总则第一百五十四条在担保制度的具体适用，符合该规定的要件事实即属于债权人和债务人恶意串通的情形，借新还旧范围内的担保合同无效，对该规定不能再作出限缩解释。

“借新还旧”的法律规定适用于民间借贷。

欠钱不还的怎么办？

借款人不还钱时债权人可以采取以下措施：

1、协商让他的亲朋好友或家人帮忙还钱；

2、协商用其他价值相当的财产清偿或提相应的担保；

3、向债务人发送催款函或律师函；

4、要求债务人订立还款计划书或签订还款协议书；

5、通过微信、qq等聊天设备或电话催要借款，保留聊天记录或录音；

6、尽快采取法律措施，如起诉、申请仲裁、申请支付令等，在起诉的同时可以申请财产保全。

知法、懂法，方可守法、用法！

2021年新版《民法典》是与我们的生活息息相关的一套法律常识，从你出生到到工作到结婚，到买房买车到生儿育女，都离不开这部法典，它涵盖了合同法、婚姻法、继承法、物权法、收养法、担保法、侵权责任法、等等

而《法律常识》这本书更是每个家庭都需要必备，就像字典一样，放在家里遇到任何问题都可以查一查，书中有几百个案例，可以供大家参考，所以法律意识淡薄的年轻人和家里的长辈遇到法律问题，可以不用再求人做自己的法律顾问。

民法典➕法律常识，都放在下方了，拿去看看吧，建议必备。

民法典➕法律常识全套

关于保证人之间是否可追偿、追偿比例问题。

《担保法司法解释》第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担。没有约定的，平均分担。”——即保证人之间可追偿（有约定按约定，无约定均分担）。该法律已废止。

九民纪要、民法典、担保制度解释已将其修正为：无约定不追偿。

我给堂哥担保的借款，借条上没写利息，（实际当时只说是借几万元钱，只怨自己太实在没细问）后来借钱人还不上钱了！出借人查封了我的房子！后来我查到他们俩时当时让我担保时，都没告知我实情，放款人是没月都收借款人付他5分息的！如果我知道了有5分这么高的利息存在我绝不会给担保的！我把证据提供给法院！法官说有5分息你担保责任也不能撤销，担保法写的很清楚，欺瞒事实形成的担保就应该撤销担保人的责任！可法官不认同，我该怎么办好呢！请万能的网友指教！谢谢，